La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon), en cumplimiento del artículo 332.9 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).
La LCSP, recoge el término de “encargos a medios propios” (EMP) ya diferenciado de la encomienda de gestión: “una nueva regulación del llamado «medio propio» de la Administración, encomiendas de gestión o aplicación práctica de la técnica denominada «in house», que pasa ahora a llamarse «encargos a medios propios». Así, nos encontramos los casos de encargos entre entidades del sector público, como supuestos de ejecución directa de prestaciones a través de medios propios personificados, distinguiéndose entre el encargo hecho por un poder adjudicador, de aquel que se hubiera realizado por otra entidad que no tenga la consideración de poder adjudicador, manteniéndose los casos de la ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados”.
El EMP no tiene la consideración jurídica de contrato, debiendo únicamente cumplir las siguientes normas (apartado 6 del art. 32 LCSP):
a) El MP debe haber publicado en la plataforma de contratación correspondiente su condición.
b) Se debe llevar a cabo la formalización en un documento en el que se establecerá su duración.
c) Si el presupuesto del EMP superase o fuese igual a 12 millones de euros requerirá la autorización previa del Consejo de Ministros.
d) Se requerirá, de igual modo, la autorización del Consejo de Ministros en los casos de modificaciones de EMP autorizados por aquel cuando se supere el 20% de su importe.
Es preciso destacar que el encargo, de acuerdo con la Resolución 696/2022 del TACRC, no supone un régimen excepcional de la LCSP, sino que constituye una alternativa a la contratación pública.
La LCSP introduce la obligación de publicar la formalización de los EMP, de manera condicionada en el artículo 63.6 de la LCSP:
“La formalización de los encargos a medios propios cuyo importe fuera superior a 50.000 euros, IVA excluido, serán objeto, asimismo, de publicación en el perfil de contratante.
La información relativa a los encargos de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de encargos será, al menos, su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo, ordenándose los encargos por la identidad del medio propio.”
Por tanto, es obligatoria la publicidad de la formalización de los EMP cuyo importe es superior a 50.000 euros, IVA excluido. En el caso de la información indicada de los EMP de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse, al menos, trimestralmente.
En conclusión, rigen dos tipos de obligaciones relativas a la publicación de información para los EMP:
- Por un lado, la derivada del principio de publicidad de la LCSP, de acuerdo al artículo 63 de la LCSP en el perfil del contratante.
- Por otro lado, la derivada del principio de transparencia con arreglo al artículo 8.1.b) de la LTBG, relativo a las encomiendas de gestión (anterior denominación del EMP actual).
En definitiva, en el Informe Anual de Supervisión 2022. Módulo VI. La publicidad de los encargos a medios propios, se reflejan las siguiente conclusiones y recomendaciones:
CONCLUSIONES OIRESCON
•Escasa tradición de publicidad de los EMP en nuestro Ordenamiento Jurídico: positivo el hecho de haber podido detectar e identificar los EMP en prácticamente todas las plataformas de contratación del sector público.
•No obstante lo anterior, se han identificado aún varios perfiles de órganos de contratación en PLACE que publican sus EMP en formatos no reutilizables.
•Diversidad datos económicos no permite obtener de manera segura y cierta el volumen de gasto exacto que los EMP representan en el conjunto de la contratación pública.
•El total de los EMP examinados superan la cuantía de 5.000 euros. En términos de publicidad, se ha identificado un alto % de cumplimiento de todos los extremos requeridos en la LCSP, excepto en el caso de las tarifas del MP en cuyo caso el incumplimiento alcanza casi el 60%.
•De los 1.888 EMP examinados, el 87,97 % son superiores a 50.000 euros. En lo que respecta a la publicidad adicional exigida a los EMP de más de 50.000 euros relativa a la publicación de su formalización, se ha identificado un incumplimiento del 12,22 %.
•Publicidad adicional a la exigida en la LCSP, el 22,03 % de los EMP publicados incorporan una memoria económica
RECOMENDACIONES OIRESCON
Emma Ramos 