Desearía que entrásemos en materia, relativa a la contratación pública socialmente responsable, con una cuestión esencial, recogida en la STS del 23 de mayo de 1997, que constituye la base de toda la argumentación relativa al tema que nos ocupa:
“La Administración no está obligada a aceptar el mejor precio, sino la oferta más favorable al interés público”
Las Administraciones Públicas -AAPP- atraviesan una etapa de ajustes fruto de la crisis económica, debiendo adoptar medidas de control del déficit y de la deuda pública. Por lo que, en contra de lo que se podría pensar, que sería acudir a la oferta más ventajosa en términos del precio más bajo (en ocasiones, los precios más bajos, pueden suponer posteriormente, obras mal realizadas, servicios mal prestados…que conducen a los consiguientes modificados); las AAPP deben exigir, en estos momentos algo más, que revierta, posteriormente, en la sociedad y que arroje, indirectamente, un valor añadido.
Por tanto, es el momento de pensar que elegir la oferta más favorable al interés público, puede configurarse como un acicate, un concepto más amplio, que puede incluir variables como el precio, las retribuciones, el coste de uso, el plazo de ejecución…, estrictamente ligadas al objeto del contrato, tal como se refleja en el art. 53 de la Directiva 2004/18, traspuesto en el art. 150 del TRLCSP en el que se expresa que:
“para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato”.
Refuerza esta idea la STJUE, de 17 de septiembre de 2002, dictada en el asunto C-513/99, Concordia Bus Finland, en sus considerandos 55, 59 y 64; y la STJUE, de 10 de mayo de 2012, en el asunto C-368/10, relativa a las máquinas expendedoras de café, en las que los productos con las etiquetas EKO y MAX HAVELAAR tendrían una determinada puntuación (considerandos 89 a 92).
En este sentido, cabe traer a la memoria la Resolución 16/2016 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 3 de febrero, en el que se expone que el motivo del Recurso 6/2016 han sido los criterios de adjudicación previstos en los pliegos de un contrato de servicios de seguridad:
“a) Por el compromiso de aplicar durante toda la vigencia del contrato a los vigilantes, que realicen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad objeto del contrato, el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad vigente (o el texto que le sustituya) en todo lo relativo a retribuciones…………………15 puntos.
b) Por la presentación de un Plan de Formación continua en materia de seguridad, a los vigilantes que realicen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad objeto del contrato y que suponga mejora de las horas establecidas como mínimas en el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad vigente (o el texto que le sustituya) …………………10 puntos.
c) Por la presentación de un Plan de Conciliación de la vida laboral y profesional aplicable a los vigilantes que realicen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad objeto del contrato)…………………10 puntos”
La Resolución concluye, tras el análisis jurisprudencial pertinente, que los tres criterios (la retribución, la formación y la conciliación familiar y profesional) no suponen trato discriminatorio y revierten en una mejor realización de las funciones de los trabajadores; ligado, por tanto, a la mejor calidad del servicio, pudiendo vincularse, al objeto del contrato conforme a la interpretación de lo establecido en las Sentencias analizadas.
El binomio calidad-precio puede ser una buena alternativa.
Por su parte, Jose María Gimeno Feliu pone de relieve en su artículo “La Contratación Pública en los contratos sanitarios y sociales” cómo la nueva Directiva 2014/24/UE, de contratación pública, prevé la existencia de un régimen especial de servicios: educativos, sociales y sanitarios, dirigidos a los ciudadanos. Entiende que no existe una regulación concreta, en la medida en que la competencia en estas materias la ostentan las Comunidades Autónomas.
No debemos olvidar la relevancia económica de la contratación pública, en la que la eficiencia en toda licitación pública es esencial (art. 1 TRLCSP). Si bien, esta eficiencia, cuando nos referimos al Estado del Bienestar y a la prestación de los servicios sociales, educativos y sanitarios constituye algo más que un mero aspecto económico. En este sentido recuperamos la STJUE de 17 de junio 1997 (asunto C-70/95), que admite excepciones al principio de libre competencia en el caso de contratos en el marco del sistema de la seguridad social en favor de entidades sin ánimo de lucro (apartado 32).
En el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, relativo al Recurso nº 6/2016 (Resolución nº 16/2016) se aprecia en sus FD una tendencia legislativa y jurisprudencial favorable a la inclusión de cláusulas sociales o de criterios de adjudicación en la contratación, con un único objetivo: avanzar en la contratación socialmente responsable.
De hecho, la “Guía de Adquisiciones Sociales” de la Comisión Europea proporciona una lista no exhaustiva de consideraciones sociales, tales como: fomentar la estabilidad y calidad en el empleo, la promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, responsabilidad social de las empresas, las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, o la inserción de personas discapacitadas, etc. Estos aspectos ligados a la “contratación estratégica” se manifiestan, por un lado, en la “Estrategia Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador” que propone como uno de sus tres objetivos básicos lograr una economía con alto nivel de empleo y de cohesión social y, por otra parte, en las nuevas Directivas 2014: 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión, 2014/24/UE sobre contratación pública y 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública señala de forma clara y reiterada la posibilidad de incorporar criterios sociales como condiciones de ejecución, criterios de adjudicación y como contratos reservados.
Si bien, la Directiva proporciona un instrumento a los poderes adjudicadores para que alcancen sus objetivos sociales y medioambientales, las autoridades no están obligadas a utilizarlo.
El cambio está servido, en la medida que el Anteproyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público deja de considerar la contratación pública socialmente responsable como una posibilidad, para convertirse en un mandato legal, en un imperativo.
También me gustaría traer a este post una reflexión: cláusulas sociales, sí; pero dentro de unos límites coherentes, eliminando cualquier atisbo de subjetividad y basándonos siempre en objetivos oportunos y contrastados. Un ejemplo real: una Comunidad Autónoma en la que en uno de sus hospitales se planteó un problema con un quirófano, y la contratación de discapacitados del servicio de la limpieza. En los pliegos de cláusulas se podría tener en cuenta y, valorar con especial puntuación la contratación de personas con discapacidad. Si bien, los médicos que allí ejercen sus funciones mostraron su oposición porque consideraban que, en un momento dado, si surge una urgencia, y se debe realizar esa limpieza, la persona con discapacidad, de movilidad limitada no desempeñará correctamente sus tareas en esa situación, por lo que, en ese caso concreto, debería de tenerse en cuenta este aspecto en las condiciones sociales establecidas en los pliegos de cláusulas.
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Cierro mi exposición con un recopilatorio de propuestas que giran alrededor de la Contratación Pública Socialmente Responsable:
- Promover la valoración de las ofertas en base a la calidad-precio.
- Incluir la disposición sobre contratos reservados en sus legislaciones nacionales.
- Permitir que las empresas de economía social y los prestatarios de servicio sin ánimo de lucro puedan disfrutar de los contratos reservados para los servicios sociales.
- Desarrollar mecanismos de apoyo en todos los Estados Miembros para los poderes adjudicadores, los operadores de economía social y las empresas.
- Promover la adjudicación de los contratos en lotes separados, siempre y cuando sea posible.
- Ejercer un mayor control en materia de contratación pública socialmente.
- Constituir Comités de Expertos en las CCAA, que bien pueden estar integrados por los responsables de las áreas de contratación de las Secretarías Generales Técnicas y miembros de los respectivos Órganos de Control Externo, con el fin de evaluar y analizar los cambios normativos y jurisprudenciales.
Emma Ramos 