La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon), en cumplimiento del artículo 332.9 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), elabora los Informes Anuales de Supervisión de la Contratación Pública (IAS).
Los EMP no tienen la consideración jurídica de contrato, debiendo únicamente cumplir las siguientes normas (apartado 6 del artículo 32 de la LCSP):
a) El MP debe haber publicado en la plataforma de contratación correspondiente su condición.
b) Se debe llevar a cabo la formalización en un documento en el que se establecerá su duración.
c) Si el presupuesto del EMP superase o fuese igual a 12 millones de euros requerirá la autorización previa del Consejo de Ministros.
d) Se requerirá, de igual modo, la autorización del Consejo de Ministros en los casos de modificaciones de EMP autorizados por aquel cuando se supere el 20% de su importe.
Se prevé como susceptible de recurso especial en materia de contratación la formalización de EMP si no cumplen los requisitos legales y si, atendiendo a sus características, no es posible fijar su importe o cuando su duración total más las prórrogas sea igual o superior a lo establecido para los contratos de servicios (art. 44 LCSP).
La LCSP introduce la obligación de publicar la formalización de los EMP, de manera condicionada en el artículo 63.6 de la LCSP:
“La formalización de los encargos a medios propios cuyo importe fuera superior a 50.000 euros, IVA excluido, serán objeto, asimismo, de publicación en el perfil de contratante.
La información relativa a los encargos de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de encargos será, al menos, su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo, ordenándose los encargos por la identidad del medio propio.”
En definitiva, es obligatoria la publicidad de la formalización de los EMP, cuando su importe es superior a 50.000 euros, IVA excluido.
En el caso de la información indicada de los EMP de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse, al menos, trimestralmente.
El Informe sigue diciendo que, actualmente, rigen dos tipos de obligaciones relativas a la publicación de información para los EMP:
- Por un lado, la derivada del principio de publicidad de la LCSP, de acuerdo al artículo 63 de la LCSP en el perfil del contratante.
- Por otro lado, la derivada del principio de transparencia con arreglo al artículo 8.1.b) de la LTBG, relativo a las encomiendas de gestión (anterior denominación del EMP actual).
En concreto, el Informe Anual de Supervisión 2022. Módulo VI. La publicidad de los encargos a medios propios refleja las siguientes conclusiones y recomendaciones.
CONCLUSIONES OIRESCON
•Escasa tradición de publicidad de los Encargos a Medios Propios (EMP) en nuestro Ordenamiento Jurídico: positivo el hecho de haber podido detectar e identificar los EMP en prácticamente todas las plataformas de contratación del sector público.
•No obstante lo anterior, se han identificado aún varios perfiles de órganos de contratación en PLACE que publican sus EMP en formatos no reutilizables.
•Diversidad datos económicos no permite obtener de manera segura y cierta el volumen de gasto exacto que los EMP representan en el conjunto de la contratación pública.
•El total de los EMP examinados superan la cuantía de 5.000 euros. En términos de publicidad, se ha identificado un alto % de cumplimiento de todos los extremos requeridos en la LCSP, excepto en el caso de las tarifas del MP en cuyo caso el incumplimiento alcanza casi el 60%.
•De los 1.888 EMP examinados, el 87,97 % son superiores a 50.000 euros. En lo que respecta a la publicidad adicional exigida a los EMP de más de 50.000 euros relativa a la publicación de su formalización, se ha identificado un incumplimiento del 12,22 %.
•Publicidad adicional a la exigida en la LCSP, el 22,03 % de los EMP publicados incorporan una memoria económica
RECOMENDACIONES OIRESCON
Órganos de contratación:
•obligación de publicar la información del art. 63 LCSP en un formato abierto y reutilizable tal y como expresa el segundo párrafo de su apartado 116. Por ello, se recomienda seguir las instrucciones y orientaciones que las plataformas de contratación del conjunto del sector público
•en aras de una mayor transparencia, se dé un paso más y se publique la documentación propia del expediente del EMP, como sería la memoria económica o justificativa o el documento de formalización (para aquellos casos en los que no sea obligatorio).
•obligación de publicar la formalización del EMP en aquellos que superen los 50.000 euros de presupuesto.
•más rigor en relación con la publicación de los datos económicos del EMP, debiendo prestar especial atención al desglose del presupuesto y, en su caso, de los impuestos aplicables.
Se recomienda a las plataformas de contratación que no lo tuvieran así configurado, que revisen sus mecanismos y sistemas con el fin de que la información de los EMP esté en un formato abierto y reutilizable.
•Para aquellos EMP cuyo presupuesto supere los 5.000 euros, es obligatorio publicar las tarifas aplicables al mismo.
Emma Ramos 